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Réglementation 7
Quatrièmement : le contrôle du comptable.

Il parait en effet difficile que le comptable n’opère pas de contrôle sur la réalité de l’autorisation qu’aurait reçu l’ordonnateur de signer le marché correspondant aux factures qu’il mandate. Lorsqu’une facture fait reférence à un contrat, il y a bien contrôle de la part du comptable  sur le caractère exécutoire de ce contrat.

Il semble d’ailleurs que ce soit depuis le code des marchés de 2001 que l’accord du CA était nécessaire pour la signature de tout bon de commande puisqu’il s’agissait déjà de marché public ; un contrôle du comptable aurait donc dû exister sur la réalité de cette autorisation depuis des années.
Les nouveaux textes eux ne laissent plus guére de doute sur l’obligation du contrôle du comptable. D’ailleurs, lors d’une réunion avec des membres de la CRC du Centre, il a été précisé que, dans le cadre de ses contrôles lors du mandatement, l’agent comptable était tenu de s’assurer de l’existence de l’EPCP ou de l’accord du CA pour chaque marché. Et l’agent comptable assistant aux CA et recevant les documents budgétaires, il lui sera impossible de prétendre à l’ignorance lors d’une éventuelle mise en cause de sa responsabilité.
Aujourd’hui, il est donc indispensable en tant que comptable de disposer d’un EPCP joint au budget et d’un EPCP modifié à chaque DBM pour vote ; et le cas échéant d’une attestation de l’ordonnateur en cas d’urgence ou de ressources affectées.
A noter que l’autorisation donnée par le conseil d’administration au chef d’établissement pour signer les contrats, conventions et marchés inclus dans l’EPCP ne peut être déléguée à la commission permanente puisque l’EPCP est annexé au budget qui relève de la compétence exclusive du conseil d’administration. En revanche, le conseil d’administration peut dorénavant déléguer à la CP lle pouvoir d’autoriser le chef d’établissement à signer des conventions, contrats ou marchés qui n’entreraient pas dans les cas d’exception prévus à l’article 16.6°.c) du décret n° 85-924 du 30 août 1985 (notamment s’ils n’entrent pas dans le cadre de l’EPCP) et qui nécessiteraient donc une autorisation expresse. Le conseil d’administration peut assortir cette délégation de conditions (nature des contrats ou conventions, montant maximal, …). Les marchés qui s’inscrivent dans le cadre d’une DBM adoptée conformément au b) de l’article R.232-4 du code des juridictions financières (augmentations de crédits liées à des ressources affectées) relèvent d’une décision du chef d’établissement sans autorisation préalable, charge à ce dernier d’ informer la commission permanente et de rendre compte au prochain conseil d’administration. Il en est de même pour les marchés qui, en cas d’urgence, se rattachent à des opérations de gestion courante inférieures à 5.000 € HT ou à 15.000 € HT pour les travaux et les équipements. De manière générale, il n’appartient pas au comptable de vérifier les certifications de l’ordonnateur relatives à un financement sur ressources affectées ou à l’urgence. Ce dernier étant responsable des certifications qu’il délivre. Il appartient à l’ordonnateur, lorsqu’une dépense n’entre pas dans le cadre de l’EPCP, d’attester sa régularité : il peut s’agir d’un des cas dans lesquels il est autorisé à signer un marché sans l’autorisation du conseil d’administration :
• en cas d’urgence (pour des marchés qui se rattachent à des opérations de gestion courante dont le montant est inférieur à 5.000 euros HT, ou à 15.000 euros HT pour les travaux et les équipements),
• lorsque le marché est financé par une ressource affectée faisant l’objet d’une DBM de niveau 2. (La circulaire du 23 septembre 2004 relative à la simplification du régime d’entrée en vigueur, de transmission et de contrôle des actes des EPLE précise dans le  que le chef d’établissement peut signer, sans l’autorisation du CA, tout marché « s’il est financé par des ressources affectées qui
n’ont pu être inscrites au budget initial »).
En dehors de ces cas (EPCP – urgence – ressources affectées), l’ordonnateur doit joindre au mandat la délibération du conseil d’administration (ou de la commission permanente si elle a reçu délégation du conseil d’administration en la matière) l’autorisant à signer le marché, faute de quoi le mandat doit être rejeté par l’agent comptable. C’est uniquement le caractère de « ressource affectée » et non la date de la notification par rapport à la date d’utilisation qui permet que la signature du marché soit dispensé d’une délibération du conseil d’administration. En effet, dans ce cas, il s’agit de crédits dont l’EPLE doit faire un usage spécifique, défini par le bailleur de fonds, et dont la recette n’est définitivement acquise à l’établissement que lorsque celui-ci a effectué la dépense correspondante. Concernant les marchés signés hors EPCP, il revient à l’ordonnateur de les comptabiliser
pour le déclenchement éventuel du seuil des procédures formalisées par ligne de nomenclature adoptée par l’établissement. Par ailleurs, il est précisé que les montants indiqués en cas d’urgence (5000 ou 15000 euros HT) sont appréciés par opération.

Le comptable n’a en aucune façon à s’assurer du respect des procédures de passation des marchés ni de l’imputation correcte des dépenses dans les lignes de la nomenclature marchés publics adoptés par l’établissement qui relèvent de la seule responsabilité de l’ordonnateur. Outre ses contrôles habituels (exacte imputation budgétaire et comptable de la dépense, disponibilité des crédits, …) son contrôle sur l’EPCP consiste exclusivement à vérifier que le montant total mandaté pour chaque ligne de la nomenclature n’a pas dépassé le montant prévu par l’EPCP adopté par le conseil d’administration. C’est pourquoi existe le suivi de l’EPCP dans GFC. Autre solution.
Pour me mettre à l’abri vis à vis de la CRC - outre bien sur l’EPCP et ses modifications en cours d’exercice - depuis janvier 2005 je demande aussi aux ordonnateurs de mes établissements de joindre à chaque mandatement un certificat administratif attestant de la conformité du mandat avec l’EPCP exécutoire.

Le certificat administratif en format PDF. (modèle personnel).


Cinquiémement : les sanctions juridiques

Enfin ne pas oublier que les marchés publics ne sont pas anodins : il y a de réels risques à ne pas les prendre au sérieux.
Pour sensibiliser le chef d’établissement au respect des règles de publicité et de mise en concurrence, la reproduction d’une partie d’une note diffusée par le ministère de la Justice sur le délit de favoritisme et les MAPA (et oui, le délit de favoritisme existe même en-deçà des 90 000 €).   Voir la note en PDF   (les passages surlignés l’ont été par mes soins).

Début 2005, le Ministère de la justice a diffusé une circulaire sur le nouveau code 2004 et le délit de favoritisme. Destiné aux magistrats, cette circulaire est toujours d’actualité avec le nouveau code 2006. Sa lecture pourra être utile à tous ceux qui jugent possible de passer outre au CMP.
Rappelons que le délit d‘octroi d’avantage injustifié, rebaptisé très souvent délit de favoritisme, a été crée par l’article 7, alinéa 1er de la loi 91-3 du 3 janvier 1991. En vertu de ce texte « toute personne investie d’un mandat électif, son représentant, ou administrateur, ou agent des collectivités, voir toute personne intervenant pour le compte de ceux-ci, qui aura ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires (…) sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende ». Ainsi, aux termes de l’article 432-14 du code pénal, la violation d’une règle garantissant la liberté d’accès et l’égalité aux marchés publics peut conduire à une sanction judiciaire. Et rappelons que la chambre criminelle de la Cour de cassation a, dans un arrêt en date du 14 janvier 2004 défini très clairement l’élément intentionnel du délit comme étant caractérisé par l’accomplissement en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.
La circulaire précise bien entendu qu’aux termes de l’article 432-14 du code pénal, toute violation du code des marchés publics, dont l’objet est de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats (notamment les régles de publicité et de mise en concurrence), est susceptible de caractériser le délit de favoritisme (sous réserve que la preuve des autres éléments constitutifs de l’infraction soit rapportée) ; mais elle envisage aussi des poursuites pénales pour le fractionnement illicite d’un MAPA.
S’agissant de l’incidence de la réforme du Code sur la caractérisation du délit, la circulaire indique que le recours injustifié aux marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA), dû à un fractionnement illicite d’une même opération, pourra être poursuivi pénalement. Il en ira de même pour la violation des règles relatives à la publicité des procédures de mise en concurrence. Le code des marchés publics 2004 (comme son successeur de 2006) a soumis les MAPA aux principes généraux de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement, transparence ; mais il n’a pas précisé les obligations découlant de ces principes. Le ministre de la Justice dans cette circulaire attire l’attention des magistrats sur la rédaction des articles 28-I du code 2004 (la personne responsable du marché détermine les modalités de publicité et de mise en concurrence), 28-I alinéa 3 issu du décret du 26 novembre 2004 (dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de moins de 20 000 euros) et 40-II modifié par le décret du 26 novembre 2004 (la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptée au montant pour les marchés d’au moins 20 000 euros HT et inférieur à 90 0000 euros HT). Et précise qu’il est nécessaire d’apprécier, non pas la violation d’obligations formelles et précisément définies par le code, mais l’adaptabilité des règles que l’acheteur public se sera fixé. Il suggère que les principes généraux de la commande publique soient considérés comme respectés dès lors que les modalités de publicité utilisées auront réellement permis une mise en concurrence effective. Encore une fois, le nouveau code 2006 ne remet pas en cause cette position ministérielle.
Dans une réponse ministérielle de décembre 2006, il a été de nouveau précisé : “Le juge pénal, s'il a à apprécier l'existence d'un délit de favoritisme dans le cadre d'un marché passé selon une procédure adaptée, vérifiera, non pas la violation d'obligations formelles, puisque le code des marchés publics n'en fixe pas pour cette catégorie de marchés, à l'exception de l'obligation de publicité formalisée imposée à partir de 90 000 euros hors taxes, mais l'adaptabilité des règles que l'acheteur public aura au cas par cas mises en oeuvre. Celles-ci devront en effet avoir réellement permis aux prestataires potentiels d'être informés et avoir abouti à une diversité d'offres suffisante garantissant une mise en concurrence effective.

Un article du magistrat chef de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics qui fait le tour de la question sur le délit de favoritisme et les marchés publics. A lire absolument.
Pour vous convaincre que tout cela n’est pas que de la théorie, un exemple de violation intentionnelle des principes de liberté d'accès aux marchés publics et d'égalité de traitement des candidats, sanctionné le 21 septembre 2005 par la chambre criminelle de la Cour de cassation, et un autre jugement intéressant : un jugement de la cour de cassation du 25 juin 2005. Et si cela ne suffit pas, la Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 14 février 2007 les condamnations prononcées par une cour d'appel à la suite de l'attribution d'un marché de 5 850 euros : la méconnaissance des principes inscrits à l'article 1er du code des marchés publics, qui s'applique à tous les marchés publics quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, qui sanctionne les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics.
Voir la FAQ.


Les recours contre les marchés publics.

Par un arrêt en date du 16 juillet 2007 (« Société Tropic travaux signalisation »), le Conseil d’Etat a considérablement modifié sa jurisprudence concernant la recevabilité des recours formés par des tiers, en l’occurrence les soumissionnaires dont la candidature n’a pas été retenue, à l’encontre des marchés publics. Le Conseil d'Etat autorise désormais les concurrents évincés d'un marché public à former, après sa conclusion, un recours de plein contentieux en contestant la validité.Voir le communiqué de presse du Conseil d’Etat.
Voir le document du Sénat intégrant cette jurisprudence qui reprend tous les recours possibles contre les marchés publics.

Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Cette ordonnance transpose la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics. Elle renforce les possibilités de recours des opérateurs économiques qui auraient été évincés lors d’une passation de marché, parce que les obligations de publicité et de mise en concurrence n’auraient pas été respectées. Ce faisant, elle améliore également la sécurité juridique que recherchent les pouvoirs adjudicateurs. L’efficacité du référé précontractuel, qui permet au juge de statuer avant la signature du contrat, est améliorée : la définition des contrats concernés est précisée ; l’introduction du recours suspend automatiquement la signature du contrat. L’ordonnance crée également un référé contractuel qui permet au juge d’intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé. La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Le juge est doté de pouvoirs nouveaux : prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières. Afin de répondre à la double exigence de la sécurité juridique et de l’efficacité économique, le Gouvernement a fait le choix d’une procédure juridictionnelle adaptée à l’urgence de la situation : un juge unique statuera en premier et dernier ressort, en la forme des référés. Ces recours rénovés seront applicables aux contrats conclus à partir du 1er décembre 2009.

Sixiémement : dédramatiser et positiver !

Le Code des Marchés Publics n’est pas aussi compliqué à mettre en oeuvre qu’on pourrait le croire. Plus qu’une contrainte, il faut le voir comme une chance de prouver nos compétences et notre technicité.
Et puis, même si les débuts sont délicats, on s’y fait rapidement et on y trouve des avantages dans la rigueur de la gestion, les économies réalisées et une méthode de travail plus rationnelle. Ce peut être aussi parfois la solution pour reprendre la main si vous vous êtes laissé déborder par d’autres “acheteurs”. Sachez aussi que le logiciel GFC est adapté à l’EPCP ; même si cette gestion par le logiciel est compliqué.
Encore une fois, le code des marchés et la future LOLF sont des chances à saisir pour les gestionnaires.

Pour terminer, je prends le pari que d’ci quelques mois les CRC vont venir dans les établissements pour enquêter sur le respect par les EPLE du Code des Marchés Publics et des règles de mise en concurrence.
C’est à l’ordonnateur de définir sa propre pratique dans le respect des règles de transparence et de concurrence. Le comptable n’a pas à contrôler le respect des seuils qui s’appliquent à la notion d’opération définie soit par prestation homogène soit par unité fonctionnelle ; mais il doit vérifier la réalité de l’accord donné par le CA.
Certes, le respect de ces règles est du ressort du chef d’établissement, mais c’est le gestionnaire - et le comptable - qui sont en première ligne sur cette question.

Les collectivités gèrent les marchés depuis des années ; avec il est vrai des moyens sans commune mesure avec les notres. Il est temps de rattraper notre retard dans ce domaine et pour (encore quelque temps) notre Administration de nous en donner les moyens en termes de formation et de personnel.



 ©  n@n@rd




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