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Réglementation 6
La mise en concurrence :

Sous le seuil de 20 000 €, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence, ce qui signifie qu'aucune des procédures formalisée de comparaison des offres prévues par le code n'est nécessaire. Ces achats doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux d'égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s'apprécie à travers le comportement de l'acheteur public (la Chambre Régionale des Comptes notamment peut être amenée à vérifier ce respect même en dessous du deuil des 20 000 €).
Le code impose de procéder à une mise en concurrence pour les marchés entre le seuil de 20 000 € et les seuils de procédure formalisée, celle-ci relève de la responsabilité de l'acheteur ; mais si cela veut dire qu'ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code, cela ne signifie pas pour autant qu'ils sont passés de gré à gré.
L'acheteur est tenu au respect des principes fixés à l'article 1 qui sont la liberté d'accès à la commande, l'égalité de traitement et la transparence pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il appartient au gestionnaire de définir lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.
Ce sont des règles de bon sens qui doivent s'imposer. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

Le premier principe à garder à l'esprit est que la liberté de définir la procédure de son choix dans le cas des MAPA ne signifie pas que l'on ne risque pas à un moment ou à un autre, notamment devant le juge, de devoir justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient justement au fait que l'on ne peut se retrancher derrière le simple respect d'une procédure, mais qu'il convient au contraire d'être en mesure de justifier ses choix. Certains disent même non sans raison que de ce fait un MAPA est plus difficile à mener à bien q’une procédure décrite par le code. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier le choix en cas de contestation ?

Le deuxième principe découle du premier : pour pouvoir justifier des choix, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits correspondent à ce qui paraît le plus rationnel. C'est le principe de traçabilité et de transparence. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d'être en mesure de le communiquer. Bien évidemment la justification des choix opérés sera d'autant plus aisée qu'aura été respecté tout au long de la procédure un strict principe d'égalité de traitement entre les candidats, aussi bien dans les délais, dans l'information communiquée, dans l'expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues entre chacun des candidats, dans les critères de choix... Il est évident qu’il convient de conserver toutes les pièces attestant de la réalité de la mise en concurrence et de la publicité (lettres, demandes de devis, photocopies des catalogues, réponses des entreprises, etc...) et de les archiver avec le double du bon de commande.

Enfin, il convient de ne pas oublier que c'est la qualité de l'information préalable, de la diffusion ou communication de cette information, bref, de la publicité des besoins qui fera la majeure partie des conditions de concurrence.

La procédure adaptée offre de nombreuses possibilités ; et elle n'interdit pas la négociation qui constitue en un élément décisif de la qualité de l'achat public, d'autant plus que cette négociation sera accomplie en toute transparence.
Le critère du prix constitue souvent la première justification du choix. Cependant, il est recommandé d'utiliser d'autres critères. De nombreux autres critères peuvent effectivement paraître justifiés : le délai de livraison, la garantie, la qualité technique...
Ne pas oublier que vous devez préciser dés le départ à vos fournisseurs potentiels vos critères de choix. Le ministre des Finances l’a d’ailleurs rappelé le 11/01/07 lors d’une question écrite d’un sénateur en ces termes : “Quel que soit le type de procédure utilisé et afin de respecter les principes généraux de la commande publique, les candidats doivent être informés de la manière selon laquelle le pouvoir adjudicateur procédera à la comparaison des offres des candidats et comment il retiendra pour attribuer le marché tel candidat plutôt que tel autre. C'est la raison pour laquelle, même pour les marchés à procédure adaptée, les critères de choix des offres, sachant que si le pouvoir adjudicateur ne retient qu'un seul critère ce sera le prix, doivent être portés à la connaissance des candidats potentiels dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence notamment d'un tel avis, dans le règlement de la consultation”.
A noter que larticle 53 du code 2006 dispose que : “Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :
1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ;
2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix.
II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d'importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation”.

Cependant, à la question de savoir si, dans le cas d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut ne pas pondérer les critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, le MINEFI a répondu au Sénat :
“L'article 53-II du code des marchés publics ne prévoit une obligation de pondérer les critères de sélection des offres que pour les seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à cette obligation. Néanmoins, s'ils le souhaitent, en particulier lorsque le montant du marché sera élevé voire proche des seuils de procédure formalisée et que plusieurs critères d'attribution seront choisis, rien ne s'oppose à ce que les acheteurs publics procèdent à la pondération de leurs critères de choix des offres dans le cadre de la mise en oeuvre de leurs procédures adaptées.” ... Comme quoi c’est pas toujours évident de suivre.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée pour lesquels le code n'impose rien, l'acheteur veillera cependant à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer. Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement. Un délai minimal de 10 jours semble correct pour un “petit” MAPA sans complication.  C’est pourquoi l’internet est bien adapté car il permet de gagner du temps au niveau de la publication des marchés, de leur notification et aussi de mettre à disposition des entreprises les documents de la consultation et d’organiser éventuellement la réception des candidatures et des offres par la même voie.

Pour les mêmes raisons de transparence et d'égalité de traitement, les candidats dont la candidature ou l'offre a été écartée doivent en être informés. Un délai de 10 jours est prévu par l'article 80 du code entre l’information des candidats rejetés et la signature du marché ; il ne s'applique pas en principe aux marchés passés en procédure adaptée, mais il est fortement recommandé de le respecter compte tenu du risque de recours en référé administratif pour les « gros MAPA ». A noter cependant que selon l’article 83 du code 2006 : “Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre”.Si un candidat rejeté le demande, on doit donc lui communiquer les éléments du rejet. Mais quels éléments ? La DAF a indiqué dans “les actualités “ : la communication du motif de rejet d'une offre ou d'une candidature est une obligation qui figure à l'article 83 du CMP 2006. En revanche, conformément à l'article 80 du code, il est interdit de communiquer des informations qui violeraient le secret industriel et commercial, seraient contraires à l'intérêt public ou nuiraient à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Les avis publiés par la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) facilitent la distinction entre documents communicables ou non.
Extrait d’un de ces avis :
La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ;
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché.

En règle générale donc, le montant du marché est communicable, mais pas le détail technique et financier des offres. Mais dans un premier temps, je me contente souvent pour un "petit" MAPA d'indiquer au demandeur le rang de classement de son offre rejetée aprés application des critéres figurant dans l'appel d'offre (notamment dans le cadre de contrat d'entretien répétitifs) ainsi que le nom de la société lauréate ; éventuellement des raisons du choix négatif concernant l'offre (par exemple non respect du cahier des charges.

Une jurisprudence sur la nature des documents communiquables à un candidat non retenu (voir rubrique jurisprudence).

Il convient donc d’attendre également une dizaine de jours avant de notifier au prestataire retenu le marché en cas de contestation cat l’article 81 vous oblige à cette notification : “Sauf dans le cas de l'échange de lettres prévu au 1° du II de l'article 35, les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 20 000 EUR HT sont notifiés avant tout commencement d'exécution. A l'exception du cas de l'échange de lettres, le marché ou l'accord-cadre prend effet à cette date”.
Bref, laissez un délai suffisant pour permettre aux entreprises de répondre à vos appels d’offre de MAPA, informez simplement les entreprises non retenues sans rentrer dans les détails, attendez une dizaine de jours et envoyez le bon de commande à la société retenue.

Quant à savoir qui signe le marché, le ministre des finances a précisé, dans sa réponse à un sénateur en date du 8 mars 2007, que "le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer, au vu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente." En effet, le CMP n'indique expressément que les seuls cas dans lesquels la commission d'appel d'offres, le jury ou l'assemblée délibérante interviennent. Lorsque l'intervention de ces instances n'est pas prévue, il convient de considérer que le chef d'établissement, chargé de conclure les contrats en application de l'article 8-1°-h) du décret du 30 août 1985, est compétent.

Pour accéder à la commande publique, les entreprises doivent notamment être en règle quant au droit du travail. L’article L.324-14 du Code du Travail impose à toute personne de s’assurer, lors de la conclusion d’un contrat d’un montant égal ou supérieur à 3 000 € TTC, que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L. 324-10 (infraction de travail dissimulé). Voir les documents à exiger.

Autre forme de publicité, celle qu’il convient de faire à posteriori.

Les textes imposent la publication de la liste des marchés conclus l’année précédente par les personnes publiques sur un support choisi par l’EPLE. Compte tenu du coût de l’insertion dans la presse, l’utilisation d’un site internet est un choix judicieux. L’arrêté (arrêté du 26 décembre 2007 modifié par un arrêté du 10 mars 2009 pris en application de l’article 133 du code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l’année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices) fixe plusieurs catégories, la plus basse étant de 20 000 à 49 999,99 € - voir l’arrêté fixant les seuils. La publication de cette liste se fait par type de marchés, à savoir : travaux, fournitures et services. Elle doit comporter au moins les mentions suivantes : objet du marché, date du marché, nom de l’attributaire du marché ainsi que son code postal.

Autre question : la portée du contrôle du comptable sur le respect du code des marchés publics et les sanctions du non respect des directives du CMP.
Marché public et EPLE - Publicité des marchés - EPCP - Mise en concurrence

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